冯萌博士 | 康美药业案中的独立董事赔偿责任认定 ——结合刘姝威老师观点的探讨
康美药业案中的独立董事赔偿责任认定
——结合刘姝威老师观点的探讨
一、背景
2021年11月，广州中院就康美药业虚假陈述案做出一审判决，公司本身对投资者承担24.59亿元的赔偿责任，包括5名曾任或在职独立董事，个人合计赔偿金额最高约3.69亿元。曾在康美任职的多位独立董事被判承担连带赔偿责任超亿元，震动市场。围绕独立董事在康美药业一案中的责任承担，也引起各界热议。
其中，刘姝威老师的观点比较明确。刘姝威老师提出（观点全文附后）：“万科是我第一家同意担任独立董事的上市公司。此前我谢绝过有的上市公司邀请我担任独立董事，因为他们无法满足我履行独立董事职责的要求，例如，签字前，我要求严格审查相关资料，否则，拒绝签字。独立董事要对投资者负责任，我同意担任独立董事的公司都是我充分了解，多年跟踪相关公开资料的公司。担任独立董事后，对有关资料出现疑问，我必须询问上市公司相关部门，直至完全清楚为止。” “市值风云在2018年10月16日公开发表文章，质疑康美药业造假，而且造假手段很容易识别。对于康美药业如此明显的造假行为，并且舆论已经公开质疑，作为康美药业的独立董事不应该识别不出来。” “我国有关法律法规已经明确规定独立董事的权利和责任。对于康美药业肆无忌惮的造假行为，作为独立董事无动于衷！既然没有履行法律法规赋予的权利和责任，受到法律的制裁，冤枉吗？”
基于上述表述及所讨论背景，笔者对刘姝威老师的核心观点尝试提炼如下：
独立董事应该对拟审议事项的相关资料进行严格审查；
独立董事应该就资料疑问询问上市公司相关部门；
根据围绕媒体质疑康美药业造假的文章，独立董事应该能够识别造假；
康美药业造假很明显，独立董事应能够识别造假。
在前述条件下，刘姝威老师认为康美药业独立董事表现出“无动于衷”，因此其所受法律制裁，并不“冤枉”。
此外，刘姝威老师还有个观点为“在决定是否担任独立董事之前，应对相关公司有充分的了解”，这一点可以理解为指独立董事候选人应根据公司风险水平决定是否担任独立董事，这与“已在上市公司任职的独立董事如何应对财务造假”相关性较弱，同时笔者对此观点本身完全认同，因此本文不做展开。需要特别强调的是，刘姝威老师系通过朋友圈形式发表观点，且观点文字比较简练，不排除笔者理解出现偏差的可能性。如文中出现笔者理解偏差，还请刘姝威老师原谅。
二、结合刘姝威老师观点的探讨
结合案例背景，围绕刘姝威老师的前述观点，从几个方面进行探讨如下：
1.独立董事通过“对拟审议的事项相关资料进行严格审查”或“就资料疑问询问上市公司相关部门”，能否识别造假？
笔者认为，独立董事如果遭遇实控人授意、有组织、全链条的财务造假，由于造假公司往往会在基础证据资料、人员反馈内容方面事先做好准备，仅仅凭借“审查资料”、“部门询问”等常规手段，独立董事直接识别出重大造假风险往往是非常困难的。例如，在2021年11月22日披露的，针对北京蓝山科技股份有限公司的中国证监会《行政处罚决定书》（【2021】98号）中提到：公司通过上述未如实披露的关联方以及外部客户、供应商虚构无实际生产、无实物流转的采购销售循环业务，在采购、生产、销售、库管、物流运输、财务记账等各个环节实施全链条造假。众所周知，审查资料及部门问询是监管部门进行IPO上市审核的重要手段。但如果通过审查资料及部门问询就能有效识别财务造假，如何解释包括绿大地、万福生科、欣泰电气、胜景山河在内的若干公司能够通过IPO上市审核？
顺着这个问题，笔者认为，现阶段我国独立董事所面临的一个现实困境是其往往缺乏能够深入公司日常经营活动的管理抓手。当独立董事遭遇其之外的公司各主体刻意隐瞒、误导时，独立董事可能无法及时获取各类真实信息，其“所看到的”都是公司“希望其所看到的”。认真审查资料、详细询问情况当然是独立董事应该做到的，但同时要承认，这些常规手段在识别财务造假方面存在固有局限性。
2.康美药业财务造假是否“显而易见”？针对“异常财务数据/指标”，独立董事应该如何反应？
根据市值风云在2018年10月16日公开发表文章及其他质疑性文章，康美药业财务数据/指标主要疑点集中体现在“存贷两高”、“利息收入/费用异常”等方面。在审计专业领域，针对“存贷两高”等异常财务数据/指标的分析应该属于“分析性程序”，其主要功能在于识别异常及对应高风险领域，本身无法得出确切的审计结论（如出现“存贷两高”也可能是由于纳入合并范围的子公司资金负债状况不均衡、公司完成债务融资后资金尚未投入使用、公司应监管要求所募集资金必须用于特定目的等原因）。针对资金、负债科目金额，更具有实质性意义的程序在于银行存款函证、债权债务函证等审计程序。而这些程序，是外部审计的基本程序。结合康美药业外部审计师从2015年至2017年所出具标准无保留审计意见，笔者认为各界必须回答几个关键问题：公司独立董事能不能信赖外部审计师的审计结论？或者独立董事应该在什么条件下信赖外部审计师的审计结论？
另一方面，我国证券市场上公司出现“存贷两高”情况也并不鲜见。例如，2020年上半年，牧原股份的货币资金和有息借款继续攀升，截至3月31日，公司账面货币资金204.1亿元，短期借款高达104.65亿元，长期借款和应付债券分别为28.8亿元、17.91亿元。针对这个问题，牧原股份于2020年7月8日对深交所针对其“存贷两高”等问询进行了回应，主要回应方式为针对资金、有息负债情况，委托公司年审会计师事务所进行了补充专项核查，核查结论为“期末公司货币资金真实存在，不存在与控股股东及关联人共管账户的情形；利息收入低于利息费用原因合理。”。结合前文，牧原股份独立董事是否应该信赖年审会计师核查结论？假设——注意只是假设——牧原股份在此之后仍被认定存在财务造假， 牧原股份独立董事是否需要承担赔偿责任？
3.针对“市场质疑文章”，康美药业独立董事反应是否恰当？
在证券市场上，上市公司财务数据遭受质疑时有发生。例如，笔者注意到，针对刘姝威老师所担任独立董事的格力电器的“销售返利计提”等财务问题，业内亦有质疑文章（如庞瑞锋所写的《“格力的财务状况非常真实全面”，你是认真的吗》），在格力电器各类信息披露中亦未见公司董事会或者独立董事对这些问题进行回应。
笔者认为，上市公司独立董事在理解针对其上市公司的质疑文章时，会同时考虑当时社会整体舆论环境因素。在康美药业造假暴露之前，很长一段时间内也被市场视为优质白马股，受到各界追捧。2017年7月31日晚，财富中文网发布了2017《财富》中国500强排名。康美药业延续强劲势头，总排名劲升13位至280名，位居入围的医药类企业第6名，居广东医药类企业第1名。即使在2018年12月3日（前文所述2018年10月16日市值风云质疑文章发表之后），在广州举行的“2018中国医药资本论坛”上，《医药强国展望——2018中国医药产业投资白皮书》及中国医药行业系列榜单正式发布，中医药大健康企业康美药业凭借稳健增长的投资价值以及优秀的综合实力，斩获“中国医药上市企业价值投资50强(A股)”以及“中国医药上市企业影响力20强(A股)” 两项大奖。在外有闪耀行业荣誉光环、内有外部审计师无保留审计意见的条件下，很可能会影响独立董事对于外界质疑的反应，在认定独立董事责任时，应该考虑这些因素。
三、几点建议
最近笔者读过不少探讨康美药业财务造假案中独立董事责任的文章，建议相关探讨最好聚焦在“财务造假”这个领域，不要夹杂诸如“万科宝能之争中独立董事行为”之类的讨论，因为“财务造假”场景跟这些场景有着本质上的区别——相对于其他独立董事关键履职场景（如对上市公司兼并收购、重大融资、重大关联交易、利润分配、重要人员任免等议案进行评审等），在财务造假场景下，独立董事可能因面临故意隐瞒、欺骗而无法获取真实基础信息。
结合前文内容，围绕在上市公司财务造假中的独立董事责任，笔者提出如下建议：
1.在责任认定时，应区分独立董事有否参与财务造假
如果有证据表明独立董事参与了财务造假，应给予严厉处罚并承担高额民事赔偿责任，笔者对这一点毫无异议。如果没有证据表明独立董事参与造假，则应该具体问题具体分析。
2. 在责任认定时，应结合造假具体情节，客观评价独立董事是否具备识别可能
1）造假参与主体情况
如经典反舞弊理论中所提出的，多方串通将极大增加舞弊识别难度。全国人大代表、立信会计师事务所首席合伙人兼董事长朱建弟曾经提到：“事实上，中国证监会处罚的财务造假案例，几乎都会看到有不同的利益相关者在协助上市公司造假。例如，有的商业银行和上市公司串通，出具虚假的银行询证函回函、虚假银行回单、虚假银行对账单，欺骗注册会计师；有的上市公司将货币资金以定期存款、理财产品的形式转到商业银行、金融机构，形式上是合法的，但随后又按照上市公司指令，转到第三方，进行非法使用，注册会计师函证时，相关商业银行、金融机构又出具虚假证明，误导注册会计师。有的商业银行、金融机构明知担保事项没有经过上市公司决策程序，是董事长私自使用公章，照样履行担保程序，且不将担保信息上报中国人民银行信用中心，使注册会计师无法掌握真实信息。一些上市公司的供应商和销售客户也是上市公司财务造假的帮手。更有甚者，有的公用事业部门也和上市公司串通，出具虚假供电费用、供气费用、粮食储存数量，协助上市公司进行生产成本、销售造假。”
在公司大股东、实控人、内部董事、经营班子、业务部门、财务部门、外部审计甚至其他利益相关者都串通的场景下，独立董事如同电影《楚门的世界》里生活在虚假世界中的男主角，要求其有效识别财务造假很可能是在勉为其难。因此，在认定独立董事责任时，应充分考虑参与财务造假主体的具体情况。
2）识别财务造假所需技术手段
由于一些行业、业务、环境等特点，识别造假可能需要特殊的、甚至苛刻的技术手段。在认定独立董事责任时，必须考虑独立董事有无可能应用这些技术手段。比如，如果要求“瑞辛咖啡的独立董事到门店门口捡小票、獐子岛的独立董事调用渔政强制安装在公司渔船的北斗系统数据、康得新的独立董事检查北京银行的资金池信息系统……”，显然是不符合常识的。关于财务造假识别技术特点，可参看笔者拙作《“财务造假识别”中的两个无解难题》（冯萌博士 | “财务造假识别”中的两个无解难题 ）
独立董事责任认定，应根据上述评价结果来进行判定，在诉讼等阶段，建议引入专家证人。需要强调的一点，在开展上述分析时，应该考虑财务造假暴露前独立董事的实际处境，而不是简单用“事后诸葛亮”、“有罪推定”的后验观点，毕竟“能看明白《柯南》电影并不能代表你能成为一名柯南”。
3. 围绕财务造假中的独立董事责任，进一步强化制度建设
在康美一案一审判决中，独立董事连带民事赔偿责任过亿，对于一般社会个体而言，其面临的风险后果实质上已趋近无限大。因此，即使一家企业的财务造假风险发生概率趋近无限小（笔者认为，在长期内公司财务造假风险永远客观存在。即使如戴尔、GE这样的明星公司，也被认定存在财务造假或出现财务造假传闻），独立董事所面临的风险期望值 = 无限大风险后果 X 无限小发生概率，在这样的风险预期值下，独立董事的决策很可能受到纯粹心理因素的影响。在当前修订后《证券法》等新法律法规颁布实施的背景下，独立董事们的风险预期值相对于历史水平发生突然剧变，考虑到独立董事通常较高的本职工作/主业收入水平、社会地位以及普遍较低的独立董事津贴水平等因素，康美一案之后出现“独立董事离职潮”，情有可原。当然，这些只是笔者的一种判断，各家公司独立董事离职的具体原因，可能因公司及因个人而异。
为了让独立董事消除顾虑有效履职，笔者建议针对上市公司财务造假这一项特定风险，在独立董事基本责任、基本权利、造假风险处置程序、对其他相关主体（如会计师事务所、资产评估事务所等）工作的使用、勤勉尽责判定标准等方面，监管层应尽快制定出详细的、具备可操作性的、高效力的法律规范。其中，笔者认为最为迫切的一点是在现有法律法规基础上，保证独立董事揭示公司财务造假具备可操作性。例如：
1）在上市公司经营层面设置仅对独立董事负责的内部监督机构。
根据一般管理经验，如需要从公司经营层面开展对财务造假行为进行监督，必须深入公司具体业务。同时考虑到大股东、内部董事等也可能参与造假，因此需要保证独立董事在公司经营层有监督机构，并通过建立该机构人员直接对独立董事负责、其薪酬待遇由独立董事决定等机制，确保其人员独立性。
2）在公司财务预算中预留可由独立董事支配的专门外部补充审计预算，并消除独立董事独立聘请会计师事务所执行外部审计的实质性障碍。
在独立董事识别出公司实质性财务造假迹象、或独立董事认为公司外部审计结论不可信赖等情况下，需要通过外部审计等手段来进行最终验证，因此需要保证独立董事的此项需求在财务预算、实施程序等实操因素上得到满足。相关内容可参考笔者拙作《天目药业独立董事罢免争议之解读》（冯萌博士 I 天目药业独立董事罢免争议之解读）
4. 提高独立董事津贴水平
上述工作的开展，必然会增加独立董事的工作量和工作难度，因此需要根据市场水平，在现有基础上提高独立董事津贴水平，以保证独立董事的有效履职。
在提出上述建议的同时，笔者认为有几个需要重点关注的风险：
⚫ 上市公司整体运营成本增加。其中直接成本主要包括：一是独立董事津贴水平提高带来的成本；二是机构调整、人员配备等所增加的成本；三是由于应独立董事要求补充外部审计所增加的成本（包括审计费用和公司配合审计所产生的成本）。此外上市公司可能还需要承担澄清质疑、维护投资者关系、融资成本提高等间接成本。
⚫ 对独立董事独立性的威胁。在提高独立董事津贴水平后，一方面可能会增加独立董事的投入度，另一方面也可能由于利益诱惑损害其独立性。
⚫ 在独立董事揭示造假过程中，其行为（如独立董事公开质疑财务数据真实性、拒绝签字、发起补充外部审计等）很可能造成股价波动。如果事后被证明公司并无财务造假行为，在此过程中由于股价波动所导致的投资者损失，应如何处理？笔者认应对独立董事行为所带来的前述损失进行免责，以解除独立董事后顾之忧。
结语
上市公司财务造假的危害不言而喻，各界期待做实相关各方责任来形成造假治理合力的出发点也不难理解。同时，在当前我国证券法律法规发生重大变化的背景下，在具体主体责任认定过程中，要充分考虑各方的基本角色功能定位、信息获取能力、决策判断难度等因素，进而尽可能做到客观公正、符合常理、罚责相当、系统思考并放眼未来。
附：刘姝威老师观点全文
冯萌博士
复旦大学博士 上海阅洲咨询创始合伙人 首席专家顾问/培训师 CICS持证人 上海交通大学海外学院特聘师资。
主要专业领域：企业内部控制/风险管理、会计准则应用、财务报表分析/粉饰识别。
《企业内部控制从懂到用》一书作者。
南京大学会计学学士、复旦大学管理学院会计学博士，师从著名教授李若山，曾赴国家财政部从事会计准则研究工作，曾服务于德勤华永会计师事务所专业技术部。
从事风控事业16年来，冯萌博士作为项目负责人已为超过50家大中型企业实施风险管理/内部控制咨询项目，并成为多家企业常年风险管理/内部控制战略专家顾问，涵盖金融、资源采掘、物流、房地产、医药、制造、建筑、教育等行业。
冯萌博士已积累了超过300场现场培训经验，首创实战“阅洲风控集训营”项目，已为超过150家企业成功实施风险管理/内部控制/财务培训，受到数万名学员广泛好评。
冯萌博士2007年8月独著《市场经济条件下会计信息的法律意义研究》（中国时代经济出版社），此外在《会计研究》、《董事会杂志》等学术期刊上发表论文20余篇，发表公众号文章40余篇。
E-Mail：Ken.feng@zentc.com
微信号：Dr_ken_feng
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